公司上市知识产权问题的解决

[作者]
薛晓伟
[摘  要]
证监会和上交所出台的一系列科创板上市审核文件和问答，对知识产权的规定和要求，散落于各文件中，初看较纷繁复杂。但分析这些规定，可以看到其主营业务的竞争优势—核心技术—知识产权，三者要有支撑的审核逻辑框架。符合条件的科创板企业需要具备主营业务的持久竞争优势，其主营业务的竞争优势需来自于可以持续领先的核心技术和创新能力，而其持续领先的核心技术和创新能力，要能通过知识产权来说明，同时，核心技术要做到有完备的知识产权保护，并且无权属、侵权、不稳定性等知识产权风险。

[正文]

2020年疫情的肆虐让全世界都对经济会怎么发展捏一把汗，而中国经济稳稳起步而发展，中国的科技股公司更是表现亮眼。蔚来汽车2020年市值由63亿美元涨至765亿美元，涨幅1112%；宁德时代市值距万亿一步之遥，超越中石油、中国人寿，进入A股市值前十；更无论BAT等成熟型科技企业。上市的科技型公司越来越迎来财富的春天。
时代所需，科创板于2019年6月应运而生，定位于服务突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业。重点支持新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业。旨在解决科技创新投入大、周期长、风险高，间接融资、短期融资力有不逮，需长期资本引领和催化的问题，提供一个促进科技和资本的融合、加速创新资本形成和有效循环的资本市场。科创板实行注册制，2020年，科创板共挂牌145家企业，累计融资2226.22亿元。科技型公司迎来了上市的大好机会和春天。

然而，知识产权作为科技型公司核心技术和创新的重要指标，成为了众多上市企业的拦路虎。这些企业一是未能通过证监会和上交所的知识产权审核， 如2020年上半年即有17家因知识产权原因上市终止。比如博拉网络，科创板上市委员会审议认为，其业务模式和业务实质、核心技术及技术先进性以及核心技术在主营业务中的应用情况披露不充分、不准确、不一致，不符合科创板相关业务规则的规定，最终上交所决定对该公司首次公开发行股票并在科创板上市申请予以终止审核。同样因核心技术原因影响上市进程的企业还有江西金达莱公司、广州佛朗斯股份有限公司、中联云港数据科技股份有限公司等。上述企业被问询的焦点均集中在知识产权，如：相关专利的保护范围是否覆盖所有产品和服务、公司核心技术是否具有先进性、核心技术是否依赖第三方、核心技术是否存在快速迭代的风险。
二是上市过程中遭遇竞争对手的知识产权诉讼阻击，如科创板专利第一案，光峰科技甫一上市即遭台达电子起诉，其后的安翰科技、晶丰明源、苏州敏芯等公司在闯关上市前后都曾陷入过专利之争中，2020年科创板已经累计发布52份专利涉诉公告。

整理筛选科创板上市对知识产权的规定和要求，大体上可以分为三个层面：一是中国证监会颁布的《科创属性评价指引》和上交所发布的《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定》,是对科创板上市知识产权比较基础的一个要求；二是上交所发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》，是对科创板上市知识产权比较具体的一个要求；三是上交所发布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》及其实际进行的上市审核，这部分针对各企业具体情况，更灵活机动，也可以理解为企业是否符合前两个文件的一个具体审核。科创板上市对知识产权的规定和要求，具体如下：
一、中国证监会颁布的《科创属性评价指引》和上交所发布的《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定》有关知识产权的要求为，支持和鼓励科创板定位规定的相关行业领域中，同时符合下列 3 项指标的企业申报科创板上市：（1）…；（2）形成主营业务收入的发明专利 5 项以上；（3）… 。支持和鼓励科创板定位规定的相关行业领域中，虽未达到前述指标，但符合下列情形之一的企业申报科创板上市：…（5）形成核心技术和主营业务收入的发明专利（含国防专利）合计 50 项以上。
二、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》有关知识产权的要求则包括：

第三十三条 发行人应结合科创企业特点，披露由于重大技术、产品、政策、经营模式变化等可能导致的风险：
（一）技术风险，包括技术升级迭代、研发失败、技术专利许可或授权不具排他性、技术未能形成产品或实现产业化等风险；
（五）法律风险，包括重大技术、产品纠纷或诉讼风险，土地、资产权属瑕疵，股权纠纷，行政处罚等方面对发行人合法合规性及持续经营的影响。

第五十四条 发行人应披露主要产品或服务的核心技术及技术来源，结合行业技术水平和对行业的贡献，披露发行人的技术先进性及具体表征。披露发行人的核心技术是否取得专利或其他技术保护措施、在主营业务及产品或服务中的应用和贡献情况。

第六十二条 发行人应分析披露其具有直接面向市场独立持续经营的能力：
（一）资产完整方面。生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权；
（七）发行人不存在主要资产、核心技术、商标的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或将要发生的重大变化等对持续经营有重大影响的事项。

三、上交所发布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》虽未有直接涉及知识产权的问题，但不妨碍实际上市审核中对知识产权问题的审核，特别是其中对核心技术的问题，很多需通过对知识产权问题的说明来达到说明的目的。如对深圳市贝斯达医疗股份有限公司的审核中，发审委要求发行人代表说明：
1.技术来源是否合法，拥有的技术权属是否清晰，是否存在侵犯第三方技术的潜在风险，研究人员配置以及费用投入是否足以支持相关技术的研发、是否具有合理性；
2.发明专利目前有2项，该等发明专利获得情况是否与申请资料中所述发行人的技术优势相符，是否可以支持业务开展。对广州方邦电子股份有限公司的审核中，发审委请发行人代表说明：
（1）发行人竞争对手拓自达起诉发行人侵害其发明专利诉讼的主要争议情况、案件审理情况及公司涉及的相关产品情况，案件二审胜诉后相关产品、专利是否还会存在其它潜在纠纷或争议；
（2）募投项目“两层法挠性覆铜板”核心技术路线是否存在侵犯他人专利的情形，夏登峰为发行人提供技术支持的具体时间及具体方式，与在天诺光电任职时间是否发生重合；
3.发行人创始股东、董监高和核心技术人员是否存在违反与原单位的竞业禁止的协议或承诺，是否会导致发行人出现知识产权纠纷或争议；
4.发行人主要产品和核心知识产权是否还存在其它纠纷或潜在法律风险。

2020年，科创板已经累计发布52份专利涉诉公告，成为专利诉讼的高发地。如安翰科技、晶丰明源以及苏州敏芯等公司在闯关上市前后都曾陷入过专利之争中。但科创板上市公司遭遇的知识产权诉讼阻击，实际上都是基于上交所《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》第三十三条不能有重大技术、产品纠纷或诉讼风险，和第六十二条发行人不存在核心技术、商标的重大权属纠纷、诉讼、仲裁。科创板上市遭遇的知识产权诉讼阻击问题的解决，实际上也是对科创板上市知识产权规定和要求的满足，二者是一个问题。

证监会和上交所出台的一系列文件和问答，对知识产权的规定和要求，散落于各文件中，初看较纷繁复杂，但分析这些弯弯绕绕的规定，我们可以看到其主营业务的竞争优势—核心技术—知识产权，三者要有支撑的审核逻辑框架。也就是，发审委的审核思路在于，符合条件的科创板企业要具备主营业务的持久竞争优势，且其主营业务的竞争优势来自于可以持续领先的核心技术和创新能力，而其持续领先的核心技术和创新能力，要能通过知识产权来说明，同时，核心技术需要有完备的知识产权保护，并且无权属、侵权、不稳定性等知识产权风险。
所以，体认到这一点，笔者认为就抓到了科创板上市知识产权工作的牛鼻子。下面就从核心技术需要有完备的知识产权保护，持续领先的核心技术和创新能力要能通过知识产权来说明，无权属、侵权、不稳定性等知识产权风险三个方面来说明：
核心技术的完备知识产权保护，不单单是专利申请，此需要了解产业上中下游应用场景，企业在自身所处的产业中的定位与地位，竞争对手的知识产权布局等，甚至更远地将未来可能的诉讼和货币化纳入考虑。核心技术的完备知识产权保护，要结合技术与专利生命周期来谋划，制订周全的专利战略、专利布局、专利组合管理等，从而真正做到完备周全的知识产权保护，实现知识产权价值。此没有经历过专利货币化、产业浸润与海量产品项目专利布局锤炼的团队是不能出色完成的。
企业核心技术和创新能力要通过专利等知识产权来说明，此是建立在第一点完备的知识产权保护之上（含知识产权的继受），因此在保护战略制订之初，就要将企业核心技术与创新能力能通过知识产权来呈现考虑进来。因此，一是需要了解产业技术，了解企业运营，能做深度多维的知识产权分析，同时能将知识产权分析和产业、产品、技术分析内在关联，进而通过知识产权来说明企业核心技术和创新能力；二是需要有专利和产业大数据，通过对本企业和产业、专利大数据的各项深入对比分析，并关联结合所在产业和公司的运营，来真正说明企业核心技术的先进性和创新能力，此需要对知识产权、产业、企业运营有丰富经验和深刻见解的专业人才来进行。
权属、侵权、不稳定性等知识产权风险，此涉及包括商业秘密等在内的知识权方方面面，更加复杂多变，最好是防患于未然，例如在企业成立之初或者规划上市前，就借助专业知识产权人员，制定入职背景调查与规范、合同知识产权条款审查、产品上市前专利风险排查、专利提案评审等各类专业、科学的企业知识产权制度。藉由规范扎实的知识产权工作开展，提前将风险化解。若时间紧迫，面临上市，则一方面尽早进行风险排查，摸清楚上市的阻击者及其攻击点，提前作好应对模拟，衡量利弊制订多套化解方案，避免上市前竞争对手突然提告，措手不及而翻车；另一方面是直面风险，如对权属风险可再做约定合同补强，对侵权风险可通过专利大数据锁定阻击者及风险专利，明晰侵权范围提出包括无效或回避设计等在内的措施，必要时可盘点自有专利或购买专利随时准备反击；最后就是考虑利用竞合关系、调整商业模式、事先提起无效等各种途径转嫁化解风险。知识产权风险的排查和适切处理需要专业、细致、系统化考虑并动态调整，是对团队专业综合素养的考验。
上述问题的解决，这里只能略为阐述，最好还是由专业过硬、经验丰富、配备智能化专利大数据分析平台的团队来完成。一般普通企业可求助外部专业机构。然而，要做到对企业核心技术和创新能力能通过知识产权来说明，对核心技术有完备的知识产权保护，排查、适切处理权属、侵权、不稳定性等知识产权风险，其工作已大大超过一般专利代理所只擅长专利申请的能力范围，也超过了一般律师事务所不懂技术的能力范围。